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Klaus Hübner, Präsident der ÖGSW

ÖGSWissen

Schwerpunkt: Übertragung von Gesellschaftsanteilen im KMU-Bereich


ZUM AUTOR
Dr. Harald
Manessinger ist
beeideter Wirtschaftsprüfer
und
Steuerberater
h.manessinger@
lbg.at

UNTERNEHMENSKAUF. Der Erwerb eines Unternehmens aus einer GmbH kann entweder im Rahmen eines „Asset Deal“ durch Erwerb der einzelnen Vermögensgegenstände und Schulden des Betriebs oder eines „Share Deal“ durch Kauf der Gesellschaftsanteile erfolgen. Über die Möglichkeiten, wie im Rahmen des Betriebsverkaufs einer GmbH sowohl steuerliche als auch zivilrechtliche Aspekte berücksichtigt werden können. Von Harald Manessinger

Für den Käufer eines Unternehmens ist der Share Deal im Fall eines Beteiligungserwerbs an einer Kapitalgesellschaft im Vergleich zum Asset Deal aus steuerlicher Sicht in der Regel mit dem Nachteil verbunden, dass die Anschaffungskosten aus dem Kauf der Kapitalgesellschaftsanteile nicht im Rahmen einer laufenden Abschreibung steuerlich gewinnmindernd geltend gemacht werden können. Die im Rahmen der Gruppenbesteuerung für Beteiligungserwerbe an betriebsführenden Kapitalgesellschaften im Rahmen einer Unternehmensgruppe bis zur Höhe von maximal 50% der Anschaffungskosten gemäß § 9 Abs. 7 KStG mögliche Firmenwertabschreibung wurde für Beteiligungserwerbe ab dem 1. 3. 2014 abgeschafft. Nur für Beteiligungsanschaffungen bis zum 28. 2. 2014 kann die Firmenwertabschreibung gemäß § 26c Z 47 KStG auch weiterhin fortgeführt werden, sofern sich der steuerliche Vorteil aus der Firmenwertabschreibung auf den Kaufpreis ausgewirkt hat. Dies sollte nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage des AbgÄG 2014 insbesondere bei innerstaatlichen Sachverhalten grundsätzlich dann der Fall sein, wenn die Beteiligung spätestens mit dem Ergebnis ihres Wirtschaftsjahrs 2015 in eine Unternehmensgruppe einbezogen wurde. Darüber hinaus können aber auch die Fremdkapitalzinsen im Fall eines Beteiligungserwerbs an einer GmbH nur dann steuerlich abgesetzt werden, wenn der Erwerb des Kapitalanteils durch eine Kapitalgesellschaft erfolgt ist. Gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 KStG sind nämlich Zinsen im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung des Erwerbs von Kapitalanteilen im Sinn des § 10 KStG als Betriebsausgaben abzugsfähig, sofern der Kapitalanteil zum Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft zählt. Erfolgt der Erwerb eines GmbH-Anteils hingegen durch eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft, so steht § 20 Abs. 2 EStG dem Betriebsausgabenabzug der Fremdfinanzierungskosten entgegen, soweit an dieser Personengesellschaft natürliche Personen beteiligt sind. Damit für Unternehmenserwerbe die Anschaffungskosten aus einem Unternehmenskauf im Rahmen von laufenden Abschreibungen steuerlich verwertet werden können, dürfen daher nicht die Anteile an der Kapitalgesellschaft verkauft werden (Share Deal), sondern muss der Betrieb der Körperschaft erworben werden (Asset Deal). Während jedoch für den Käufer aus steuerlicher Sicht ein Betriebserwerb aus der GmbH im Vergleich zum Kauf eines GmbHAnteils vorteilhafter sein wird, stellt dieser für die Anteilsinhaber der GmbH in der Regel einen steuerlichen Nachteil dar. Im Gegensatz zum Anteilsverkauf, der nur dem besonderen Steuersatz von 27,5% (Kapitalertragsteuer) unterliegt, fallen beim Asset Deal auf den Veräußerungsgewinn aus dem Betriebsverkauf der GmbH Körperschaftsteuer in Höhe von 25% an, im Zuge der Ausschüttung des Veräußerungsgewinns an den bzw. die Gesellschafter der GmbH kommt es jedoch zusätzlich noch zu einer Kapitalertragsteuerbelastung von 27,5%, sodass sich die Gesamtsteuerbelastung bei einem Betriebsverkauf durch eine GmbH auf insgesamt 45,625% summiert. Abgesehen von den steuerlichen Aspekten sind bei der Planung eines Unternehmenserwerbs vor allem aber auch zivilrechtliche Aspekte zu berücksichtigen:

Zivilrechtliche Aspekte – Asset Deal

Der Betriebsverkauf erfolgt ohne zivilrechtliche Gesamtrechtsnachfolge, weshalb die Rechtsverhältnisse und Haftungen grundsätzlich nicht automatisch auf den Käufer übergehen, sondern „einzeln“ auf den neuen Rechtsträger übertragen werden müssen (sogenannte Einzelrechtsnachfolge). Davon abweichend sehen jedoch einzelne beispielhaft aufgezählte gesetzliche Bestimmungen aber auch bei einem Asset Deal unter bestimmten Voraussetzungen einen Übergang von Rechtsverhältnissen und Haftungen auf den Käufer eines Unternehmens vor: Gemäß §§ 38 und 39 UGB gehen im Falle eines Unternehmenskaufs (Asset Deal) die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs entstandenen Rechten und Pflichten auf den Käufer über. Die jeweiligen Vertragspartner sind jedoch nachweislich von der Übertragung zu verständigen und können innerhalb von drei Monaten nach ihrer Verständigung dem Vermögensübergang auf den Käufer widersprechen. Insbesondere bei wichtigen langfristigen Vertragsverhältnissen besteht im Falle eines Asset Deals für den Erwerber somit ein großes zivilrechtliches Risiko, dass Vertragspartner der Vertragsübernahme durch den Erwerber widersprechen. In diesem Fall würde das Vertragsverhältnis (zu denken wäre beispielsweise an Leasingverträge von Leasinggesellschaften, Grunddienstbarkeiten, vorteilhafte Einkaufsverträge, die nicht mehr zu den gleichen Konditionen erlangt werden könnten, etc.) beim Verkäufer verbleiben, was die Betriebsübernahme nicht nur erschweren, sondern unter Umständen sogar verhindern könnte. Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Käufer nicht mit übernommen, so haftet der Käufer prinzipiell zwar dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten, es besteht jedoch die Möglichkeit, dass zwischen den beiden Vertragsparteien abweichende Haftungsvereinbarungen getroffen werden. Grundsätzlich haben diese Haftungsvereinbarungen nur interne Wirkung zwischen Käufer und Verkäufer, das Gesetz eröffnet jedoch die Möglichkeit, dass diese Vereinbarungen auch gegenüber Dritten wirken, wenn diese Vereinbarungen im Firmenbuch eingetragen, auf andere verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Käufer oder Verkäufer mitgeteilt werden. Dabei ist zu beachten, dass diese Maßnahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Unternehmensübernahme stehen müssen. Übernimmt der Käufer des Unternehmens unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis zum Unternehmensübergang begründeten Rechten und Verbindlichkeiten, so haftet der Veräußerer für diese Verbindlichkeiten nur, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Ansprüche daraus verjähren innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren. Im Gegensatz zu den Haftungsbestimmungen der §§ 38 und 39 UGB, die vertraglich ausgeschlossen werden können, haftet der Käufer neben dem Veräußerer jedoch auch auf der Grundlage des § 1409 ABGB für alle zum Unternehmen gehörigen Schulden, die er bei der Übergabe kannte oder kennen musste. § 1409 ABGB normiert als Gläubigerschutzbestimmung einen gesetzlichen Schuldbeitritt des Käufers eines Unternehmens. Die Haftung des Käufers gemäß § 1409 ABGB kann im Unterschied zu § 38 UGB vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Sie ist begrenzt mit dem objektiven Wert des übernommenen Unternehmens. Praktisch gesehen bedeutet diese Bestimmung, dass der Käufer eines Unternehmens bis zur Höhe des Kaufpreises zur Haftung herangezogen werden kann. Diese Haftung kann nur dadurch reduziert werden, dass der Käufer so viele Verbindlichkeiten wie möglich mit übernimmt, da der Wert des übernommenen Unternehmens durch die übernommenen Schulden reduziert wird und damit auch die Haftung sinkt. Nach § 6 AVRAG haften der Käufer und der Verkäufer für Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die vor einem Betriebsübergang begründet wurden, zur ungeteilten Hand. In der Praxis bedeutet dies, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse und damit verbundenen Verpflichtungen wie beispielsweise Entgeltansprüche, Abfertigungsansprüche (Abfertigung alt), Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Zeitausgleich inkl. der damit zusammenhängenden Rückstellungen übernommen werden müssen. Eine Kündigung von Mitarbeitern innerhalb eines Jahres nach Betriebsübernahme ist in der Regel nicht möglich. Allerdings bleiben sämtliche Haftungen im Rahmen des Share Deal im Unternehmen bestehen ...  

Gemäß § 14 BAO haftet der Erwerber eines Unternehmens für bestimmte mit dem Unternehmen zusammenhängende Abgaben (z.B. Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Kommunalsteuer, Kapitalertragsteuer …), soweit er diese Schulden kannte oder kennen musste. Zeitlich beschränkt ist die Haftung auf solche Abgaben, die auf die Zeit seit dem Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahrs entfallen. Diesbezüglich ist auf den Zeitpunkt der Entstehung des Abgabenanspruchs abzustellen. Die Haftung ist beschränkt mit dem Wert des übernommenen Vermögens. Nach § 67 Abs. 4 bis 8 ASVG haftet neben dem Verkäufer auch der Käu- fer für Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit von höchstens zwölf Monaten vom Tag des Erwerbs zurückgerechnet. Durch eine Anfrage beim Versicherungsträger (Anforderung Rückstandsausweis) kann die Haftung des Erwerbers des Unternehmens jedoch auf den Betrag eingeschränkt werden, der als Rückstand ausgewiesen ist. Sofern das veräußerte Unternehmen auch Mieter von Betriebsräumlichkeiten ist, wäre darüber hinaus auch noch § 12a MRG zu berücksichtigen. Nach dieser Bestimmung gehen im Rahmen eines Unternehmenserwerbs Mietverträge über Betriebsräumlichkeiten zwar auf den Erwerber des Unternehmens als neuen Mieter über, der Vermieter hat jedoch das Recht, die Miete auf einen fremdüblichen Betrag anzupassen. Insbesondere bei lange bestehenden Mietverträgen besteht für den Käufer des Unternehmens daher ein erhebliches Risiko, dass die Miete ab dem Zeitpunkt der Übernahme des Unternehmens erhöht wird. Um dieses Risiko zu vermeiden, sollte daher vor der Unterzeichnung des Kaufvertrags mit dem Vermieter eine Vereinbarung dahingehend getroffen werden, dass er entweder auf eine Mieterhöhung gänzlich verzichtet oder eine solche eben nur in einer bestimmten vereinbarten Höhe verlangt. Damit können die zusätzlichen Kosten aufgrund der Betriebsübernahme bereits im Vorhinein abgeschätzt werden und bei der Entscheidung über den Unternehmenserwerb entsprechend berücksichtigt werden.

Zivilrechtliche Aspekte – Share Deal

Im Fall eines Share Deal werden sämtliche Rechtsverhältnisse (z.B. Verträge mit Kunden, Lieferantenverträge …) durch den Verkauf des Gesellschaftsanteils in der Regel nicht berührt (zu beachten wären gegebenenfalls jedoch „Change of Control“-Klauseln). Somit müssen auch keine Anstrengungen hinsichtlich der Übernahme etwaiger Verträge unternommen werden. Allerdings bleiben sämtliche Haftungen im Rahmen des Share Deal im Unternehmen bestehen und treffen nach dem Anteilserwerb wirtschaftlich den neuen Gesellschafter. Fraglich ist jedoch, welche Haftungen im jeweiligen Fall vorliegen können. Wie bereits oben ausgeführt wurde, können einzelne, aber wesentliche Haftungsbestimmungen jedoch auch im Fall eines Asset Deal nicht zur Gänze ausgeschlossen werden. Sämtliche Risiken und Haftungen z.B. im Zusammenhang mit der Körperschaftsteuer, Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Kommunalsteuer, Kapitalertragsteuer verbleiben in der GmbH und werden vom Erwerber des Gesellschaftsanteils wirtschaftlich mit übernommen. Diesbezügliche Haftungsbeschränkungen könnten daher nur im Innenverhältnis in Form von Steuerklauseln vertraglich vereinbart werden. Diese Steuerklauseln regeln, wann und in welchem Umfang der Verkäufer eines GmbH-Anteils für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach einem Verkauf der Gesellschaftsanteile gegenüber dem Käufer haftet. In der Regel werden Haftungen für Steuernachzahlungen jedoch nur insoweit vom Verkäufer getragen, als diesem im Rahmen einer künftigen Betriebsprüfung die Möglichkeit eingeräumt wird, seine Rechtsansicht zu vertreten. Da die Ergebnisse von Betriebsprüfungen häufig im Wege von Verhandlungen zustande kommen, bestünde anderenfalls für die Verkäufer der Gesellschaftsanteile ein zu großes Risiko, dass im Rahmen dieser Verhandlungen Steuernachzahlungen zu ihren Lasten vereinbart werden. Ist eine juristische Person oder eine unternehmerisch tätige eingetragene Personengesellschaft Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit, so kann der Vermieter im Fall eines Share Deal gemäß § 12a MRG wie auch beim Asset Deal die Miete auf ein fremdübliches Entgelt anpassen, wenn sich die Mehrheit der Gesellschafter an der Gesellschaft ändert. Diesbezüglich bestehen somit keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Rechtsfolgen eines Share Deal und eines Asset Deal. In der Praxis empfiehlt sich daher die Durchführung einer Due Diligence Prüfung.

 Aus den aufgezählten zivilrechtlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass auch ein Asset Deal für den Erwerber eines Unternehmens mit beträchtlichen zivilrechtlichen Risiken und Haftungen verbunden sein kann. In vielen Fällen ergeben sich daraus aus zivilrechtlicher Sicht im Vergleich zu einem Share Deal keine wesentlichen haftungsrechtlichen Vorteile. Im Gegenteil: Aufgrund der zivilrechtlichen Einzelrechtsnachfolge besteht vielmehr sogar das Risiko, dass wesentliche Vertragsverhältnisse nicht mit übernommen werden können und der Wert des übernommenen Unternehmens dadurch massiv im Wert geschmälert ist. In der Praxis empfiehlt sich daher die Durchführung einer Due Diligence-Prüfung, in deren Rahmen der geplante Unternehmenserwerb auf zivilrechtliche, steuerrechtliche, aber auch wirtschaftliche Risiken hin geprüft wird. Bei umfassender Offenlegung bietet diese Vorgangsweise nicht nur für den Käufer eine bessere Abschätzung der mit dem Kauf verbundenen Risiken, sondern auch für den Verkäufer den Vorteil, dass sich der Käufer ihm gegenüber im Rahmen von Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen nur mehr auf nicht bekannte Tatsachen berufen kann. Allerdings ist der Anteilserwerb an einer GmbH für den Erwerber oftmals mit wesentlichen steuerlichen Nachteilen verbunden. Aus diesem Grund könnte folgende Überlegung angestellt werden.

Alternative Umwandlung der GmbH in eine GmbH & Co KG

Kann der Verkäufer die Halbsatzbegünstigung gemäß § 37 Abs. 5 EStG auf den Veräußerungsgewinn in Anspruch nehmen (z.B. bei Vollendung des 60. Lebensjahrs und Einstellung der Erwerbstätigkeit), können für ihn bei entsprechender Gestaltung durch eine Umwandlung der GmbH sogar Steuervorteile erzielt werden. Aufgrund des progressiven Einkommensteuertarifs liegt der Hälftesteuersatz nämlich auch bei sehr hohen Veräußerungsgewinnen unter dem besonderen Steuersatz auf den Veräußerungsgewinn aus dem Anteilsverkauf von 27,5% (der Schatteneffekt hinsichtlich der übrigen steuerpflichtigen Einkünfte wäre gegebenenfalls aber zu berücksichtigen). Um haftungsrechtliche Risiken für die Verkäuferseite zu vermeiden, sollte jedoch insbesondere eine errichtende Umwandlung in eine GmbH & Co KG angedacht werden, bei der der KG eine neu errichtete GmbH als Komplementär beitritt. Entsprechend den Vorstellungen des Käufers kann im Anschluss daran sowohl ein Asset Deal (Betriebsverkauf aus der KG bei gleichzeitiger Liquidation der GmbH & Co KG) als auch ein Verkauf der Kommanditanteile an der Personengesellschaft (unter Umständen auch verbunden mit dem Verkauf des Gesellschaftsanteils an der Komplementär-GmbH) erfolgen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 5 EStG kommt in beiden Fällen der Hälftesteuersatz zur Anwendung. Dabei ist jedoch zu beachten, dass im Rahmen der Umwandlung die in der Kapitalgesellschaft bisher erwirtschafteten und noch nicht ausgeschütteten Gewinne einer Ausschüttungsfiktion unterliegen. Sofern es sich bei den Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft somit um natürliche Personen und nicht um andere Kapitalgesellschaften handelt, würden die thesaurierten Gewinne dadurch der Kapitalertragsteuer unterzogen werden. Befinden sich der zu veräußernde Betrieb und die Betriebsliegenschaft in derselben GmbH, wobei die Betriebsliegenschaft jedoch zurückbehalten und an den Käufer des Betriebs nicht veräußert, sondern langfristig vermietet werden soll, so könnte insbesondere bei weitgehend ausfinanzierten Liegenschaften die Ausschüttungsfiktion dadurch reduziert werden, dass vor der Umwandlung beispielsweise eine Sidestream-Abspaltung des Betriebes gemäß Art IV UmgrStG auf eine neu gegründete Schwester- GmbH vorgenommen wird. Abhängig von den in der GmbH verbleibenden Vermögenswerten, Liquiditätsbeständen und Schulden können dabei Teile des Bilanzgewinns in der übertragenden Gesellschaft zurückbehalten und damit das steuerliche Umwandlungskapital der Zielgesellschaft reduziert werden. Sofern an der übertragenden GmbH mehrere Familienmitglieder beteiligt sind, von denen nicht alle die Voraussetzungen des § 37 Abs. 5 EStG erfüllen, könnte im Rahmen der Abspaltung des Betriebs auch überlegt werden, diese als nicht verhältniswahrende Spaltung durchzuführen. Darüber hinaus sind im Zuge der Umwandlung jedoch auch andere Folgen zu berücksichtigen. Beispielsweise kann es dabei auch zu einem Untergang steuerlicher Verlustvorträge kommen. Vor einer Umsetzung derartiger Umstrukturierungsschritte ist daher eine detaillierte und gewissenhafte Planung geboten. Je nach Wunsch des Käufers können aus zivilrechtlicher Sicht die Einzelrechtsnachfolge und die Gesamtrechtsnachfolge zur Anwendung gelangen.

Im Anschluss an die Eintragung der Personengesellschaft (GmbH & Co KG) im Rahmen der Umwandlung in das Firmenbuch kann wie bereits oben angeführt die Veräußerung des Betriebs aus der Personengesellschaft oder die Veräußerung der Kommanditanteile an der GmbH & Co KG (wenn gewünscht verbunden mit dem Verkauf des Gesellschaftsanteils an der Komplementär- GmbH) erfolgen. Sofern im Fall des Betriebsverkaufs die GmbH & Co KG liquidiert wird, kommt wie im Fall des Kommanditanteilsverkaufs bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 5 EStG für die Kommanditisten in beiden Fällen der Hälftesteuersatz zur Anwendung. Dennoch werden auf der Käuferseite grundsätzlich in beiden Fällen die Voraussetzungen für die Firmenwertabschreibung sowie die Zinsenabzugsfähigkeit erfüllt. Darüber hinaus kann je nach Wunsch des Käufers aus zivilrechtlicher Sicht sowohl die Einzelrechtsnachfolge als auch die Gesamtrechtsnachfolge zur Anwendung gelangen. Soll zwar der Betrieb erworben, aber dennoch eine zivilrechtliche Gesamtrechtsnachfolge gewünscht werden, kann nämlich durch Erwerb aller Anteile an der Kommanditgesellschaft und gleichzeitiges Ausscheiden eventueller Arbeitsgesellschafter (Komplementär-GmbH) durch Vereinigung aller Anteile an der GmbH & Co KG in der Hand des Erwerbers und die daran anschließende Anwachsung des Vermögens der GmbH & Co KG gemäß § 142 UGB aus zivilrechtlicher Sicht auch eine Gesamtrechtsnachfolge erzielt werden.

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